Há poucos dias publicamos sobre a aprovação, pela ANPD, do Regulamento do Processo de Fiscalização e do Processo Administrativo Sancionador, que estabelece os procedimentos relativos ao processo de fiscalização e as regras a serem observadas na esfera do processo administrativo sancionador.
Na ocasião, focamos nas atividades da ANPD que compreendem o monitoramento, a orientação e a atuação preventiva e, por ora, trataremos da atividade repressiva, ou melhor, do processo administrativo sancionador (e algumas de suas fases), que se destina à apuração de infrações à legislação de proteção de dados.
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Pois bem, o processo administrativo sancionador tem como alvo toda e qualquer pessoa – física ou jurídica – que infringir a LGPD e poderá ser instalado:
de ofício pela Coordenação-Geral de Fiscalização da ANPD;
em decorrência do processo de monitoramento; ou
diante de um requerimento em que a Coordenação-Geral de Fiscalização, após efetuar a análise de admissibilidade, delibere por sua abertura imediata.
Contra a instauração não cabe nenhum recurso, o que nos parece uma ofensa ao exercício do contraditório e da ampla defesa: a tramitação indevida de um processo sancionador pode causar danos graves à reputação do autuado, principalmente nesse momento em que a proteção aos dados pessoais assume uma importância ímpar na sociedade.
De toda forma, na condução dos processos de que trata o Regulamento, a ANPD deverá obedecer a todos os princípios da administração pública e ainda a critérios objetivos como:
atender a fins de interesse geral;
adequar meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;
observar as formalidades essenciais à garantia dos direitos dos interessados;
adotar formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos interessados;
impulsionar, de ofício, o processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados; e
interpretar a norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.
Procedimento Preparatório
A Coordenação-Geral de Fiscalização poderá efetuar averiguações preliminares quando os indícios da prática de infração não forem suficientes para a instauração imediata de processo administrativo sancionador.
Este procedimento, chamado preparatório, poderá ocorrer em sigilo, no interesse das investigações, e, quando necessário, para esclarecimentos, a Coordenação-Geral de Fiscalização poderá determinar a realização de diligências.
Concluída essa fase de instrução do procedimento preparatório, a Autoridade poderá arquivá-lo ou instaurar processo administrativo sancionador. Conforme o caso, poderão ser adotadas as medidas de orientação e prevenção, atuando a ANPD de maneira responsiva e não repressiva, como é de seu grande interesse.
Termo de ajustamento de conduta
O interessado poderá apresentar à Coordenação-Geral de Fiscalização uma proposta de celebração de termo de ajustamento de conduta, que será submetida ao Conselho Diretor para deliberação. Caso assinado o termo, dá-se a suspensão do processo, que poderá ser arquivado após verificado o cumprimento integral do que foi ajustado.
Fases de Instauração e de Instrução do processo sancionador
O processo administrativo sancionador será instaurado pela Coordenação-Geral de Fiscalização via auto de infração. Obviamente, é preciso garantir ao acusado o contraditório e a ampla defesa, o que significa que o documento deve ser claro quanto a identificação da pessoa natural ou jurídica infratora, a enunciação da suposta conduta ilícita imputada ao autuado, a indicação dos fatos a serem apurados e o dispositivo legal ou regulamentar relacionado à suposta infração.
O agente de tratamento interessado será intimado, então, para apresentar defesa no prazo máximo de dez dias úteis e - enquanto isso - a ANPD pode realizar diligências e juntar novas provas aos autos, sempre assegurado o contraditório.
Interessante a previsão expressa de que a ANPD admita a utilização de prova produzida em outro processo - administrativo ou judicial - inclusive por autoridades de proteção de dados de outros países, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado; também é previsto que se possa solicitar ou permitir a participação de terceiro interessado.
Defesa e instrução
O autuado deve provar os fatos que alegar, mesmo ônus do órgão competente para instrução, e a produção de prova por ele solicitada pode ser deferida ou não.
De qualquer sorte, se forem produzidas novas provas antes do relatório de instrução, o autuado tem direito a apresentar suas alegações finais, garantindo o contraditório e a ampla defesa.
Transcorrido esse prazo de defesa, independentemente da sua apresentação ou não, será elaborado relatório de instrução que subsidiará a decisão de primeira instância e o processo será entregue à Coordenação-Geral de Fiscalização para decisão.
A fase de decisão
A decisão proferida pela Coordenação-Geral de Fiscalização - cujo resumo deve ser publicado no Diário Oficial da União -, deve ser motivada, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, e deve aplicar a respectiva sanção, quando cabível, seguindo o que define o §1º do art. 52 da LGPD e a regulamentação expedida pela ANPD.
Caso a decisão aplique sanção administrativa, a intimação também deve determinar o cumprimento da sanção e o respectivo prazo para a execução.
Findo o prazo para cumprimento da sanção administrativa pecuniária (transitada e julgada) sem a sua respectiva comprovação, o processo será remetido para cobrança e execução.
Recurso ao Conselho Diretor da ANPD
O autuado tem direito, ao ser intimado para cumprir a decisão de primeira instância, de interpor recurso administrativo ao Conselho Diretor, como instância administrativa máxima, no prazo de dez dias úteis, contados da intimação da decisão.
O recurso administrativo pode ter efeito suspensivo limitado à matéria contestada da decisão, salvo as hipóteses de fundado receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução da decisão recorrida. Também pode não ser conhecido, pelas razões processuais apontadas no Regulamento.
Além do recurso administrativo propriamente dito, a Coordenação-Geral de Fiscalização poderá reconsiderar sua decisão, de forma fundamentada, mas sem agravar a sanção originalmente aplicada.
O Cumprimento da decisão e a inscrição na dívida ativa
Transitada em julgado a decisão, o processo será encaminhado para a Coordenação-Geral de Fiscalização para acompanhamento do seu cumprimento.
Se houver sanção pecuniária não paga até a data do vencimento, o devedor será intimado sobre a existência do débito, fornecendo-se a ele todas as informações pertinentes à dívida e sobre a sua inscrição no Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal (Cadin). O débito, portanto, será encaminhado para inscrição na Dívida Ativa da União.
Essa é a síntese das fases do processo administrativo sancionador da ANPD. Vale ressaltar que o Regulamento foi omisso em relação às metodologias que deverão orientar o cálculo do valor-base das sanções de multa previstos na LGPD, contrariando determinação prevista na própria lei de dados. Essa e algumas outras controvérsias processuais, como a impossibilidade de se recorrer da instauração do processo, têm gerado pedidos de revisão da norma antes de sua entrada em vigor. Aguardemos.
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