Dois conceitos relativamente novos no Direito Processual podem ser usados para tratar a recente Ação Direta de Constitucionalidade nº 81 (ADC 81), proposta para impedir as demandas judiciais que garantem o direito de requerer e dar andamento nos procedimentos de abertura de cursos de medicina: A judicialização predatória, tratado pelo CNJ em fevereiro de 2022; e os processos estruturais, objeto de análise em um consistente artigo de 2020, escrito por DIDIER JR et al.
A Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 81 proposta em junho de 2022 por uma associação de empresas da área educacional com o objetivo de impor o procedimento de chamamento público, uma espécie de licitação, como única via para abertura de cursos de medicina. A ADC 81 trata da Lei 12. 871/2013, que criou o Programa Mais Médicos. Esta ação, que algumas entidades associativas julgam estar em duplicidade com ações já julgadas pelo STF e outras julgam ser uma tentativa de controlar o mercado concorrencial, é um caso estranho, de processo judicial proposto em prejuízo de alguns membros da própria Autora, que possuem cursos abertos sem o chamamento público.
As ADC, em geral, têm como um de seus objetivos dirimir controvérsia jurídica manifestada em muitos processos tramitando nas instâncias inferiores. Mas, neste caso concreto, a Ação pode estar sendo usada para impedir a solução de um problema estrutural, o problema na oferta de serviços médicos, e para favorecer um grupo reduzido de Instituições de Ensino que já possui cursos de medicina.
Este uso da ação constitucional pode caracterizar uma judicialização predatória, mesmo não sendo fruto de múltiplas demandas. A judicialização predatória tem objetivos que transcendem os interesses manifestos da ação e podem até mesmo ser uma conduta anticoncorrencial, tipificada como Sham Litigation. Seu objetivo muitas vezes é intimidar, provocar o que a teoria jurídica moderna denomina chilling effect.
Conforme descrito na introdução, o tema foi analisado pelo CNJ, que demonstrou preocupação com o uso de múltiplas demandas contra uma pessoa para coibir sua liberdade de expressão, mas nada impede que o problema possa acontecer quando uma única ação é proposta em face de múltiplas demandas e gera efeitos danosos a liberdades individuais, tais como a liberdade de iniciativa e a livre concorrência.
Na questão dos cursos de medicina, a tentativa de mostrar poder não é sutil; há divulgação de reuniões com Poder Executivo e Legislativo e até um post sobre suposto pedido de que o Poder Executivo imponha sanções. Atos assim assustam os litigantes, mesmo que a intenção não seja essa. O mesmo ocorre com a ADC 81, afinal, uma ação declaratória de constitucionalidade pode parecer uma barreira intransponível para quem pensa em defender seu direito desde o primeiro degrau da estrutura do Poder Judiciário.
O principal motivo mencionado na ação é coibir demandas que a Autora julga excessivas.
Mas o volume de ações justifica a ação de constitucionalidade? Entendemos que não. Em primeiro lugar porque nem todas as ações são fundadas em inconstitucionalidade da Lei 12.871/2013. Existem processos e decisões sobre a constitucionalidade dessa norma, mas há também ações que pretendem apenas interpretação conforme, ações que discutem editais do Programa Mais Médicos, processos relativos a casos anteriores à lei e até mesmo portaria de autorização que decorre de ação sobre conflito de sistemas de ensino; esses quatro últimos casos não têm por base a inconstitucionalidade do chamamento público, todavia, o improvável deferimento dos pedidos da ADC 81 os afetaria.
Existem ações diversas porque o problema, de fato, é estrutural: trata-se da distorção na oferta de vagas em cursos de medicina, uma falha sistêmica que atinge de forma diferente cada Instituição de Ensino. A constatação desse problema estrutural é a segunda justificativa para nossa resposta quanto ao volume de ações.
Conforme DIDIER JR et al, o: “…problema estrutural se define pela existência de um estado de desconformidade estruturada”, o que é mais amplo que uma ilegalidade ou mesmo uma inconstitucionalidade pontual. Para tentar solucionar esse tipo de problema são necessários processos estruturais, nos quais, em linhas gerais, “…busca-se remover o estado de desconformidade, promovendo uma transição para o estado de conformidade…”.
Esses processos estruturais têm algumas peculiaridades, como explica o artigo mencionado acima. Por exemplo: “Embora normalmente o processo estrutural seja coletivo, por discutir uma situação jurídica coletiva, é possível que um processo que veicule demanda individual esteja pautado num problema estrutural e tenha que, por isso, ser tratado como processo estrutural”. A nosso ver, isso decorre da existência do que VITORELLI (2020) chama de litígios coletivos irradiados, definidos como aqueles que: “…envolvem a lesão a direitos que interessam, de modo desigual e variável, a distintos segmentos sociais, em alto grau de conflituosidade”. Ainda segundo o autor, nesse tipo de litígio: “A titularidade do direito material subjacente é atribuída em graus variados aos indivíduos que compõem a sociedade, de modo diretamente proporcional à gravidade da lesão experimentada”.
Essa variação de titularidade acontece no caso aqui debatido, as ações sobre a abertura de cursos de medicina tratam do problema estrutural, mas possuem fundamentos próprios e se referem à lesão experimentada por uma Instituição de Ensino. Em situações assim, a melhor solução é uma resposta “de baixo para cima” do Poder Judiciário, que respeite a complexidade e a diversidade do setor educacional e só leve ao STF o que, realmente e residualmente, for discussão constitucional.
Voltando ao artigo de DIDIER JR et al, além dos objetivos, o que caracteriza os processos estruturais é a multipolaridade, a coletividade e a complexidade. Complexidade e coletividade são questões latentes no caso dos cursos de medicina, mas a multipolaridade vem sendo tratada como um problema, como indesejável excesso de judicialização.
Porém, substituir a decisão das ações propostas por uma decisão em ADC é como tentar resolver um conflito delicado, um desastre ambiental, por exemplo, por meio do julgamento uma única ação. Essa ação genérica falsearia a igualdade dos afetados e esconderia a complexidade dos fatos decorrentes do problema ambiental tanto quanto a ADC 81 simplifica o problema da abertura de novos cursos de medicina. Em ambos os casos, o posicionamento estratégico contra a judicialização não parte da intenção de buscar uma solução eficiente para os envolvidos. É uma apropriação indevida do lugar de fala de quem tem interesse público para esconder interesses privados.
Às vezes, uma única ação, mesmo sendo proposta perante o STF, é mais oportunista e enviesada que várias demandas, especialmente quando há interesses concorrenciais no resultado. Tratar a quantidade de ações individuais e a multiplicidade de decisões como um problema é negligenciar exemplos comprobatórios de que, a partir de baixo, a sociedade – e o próprio Poder Judiciário – cria soluções que podem ser mais representativas que uma decisão isolada no topo do ordenamento jurídico.
Por fim, não é possível alegar, a priori, como consta da ADC nº 81, que a existência de muitas decisões judiciais gera insegurança jurídica. Decisões judiciais geram segurança jurídica, especialmente quando predominantemente a favor de uma tese clara. Insegurança jurídica geram os cursos com baixa qualidade, que a qualquer momento podem sofrer punições. E cursos de baixa qualidade são, provavelmente, bem mais comuns em ambientes com pouca concorrência como o que defende a ADC 81 do que em ambientes competitivos criados com apoio do Poder Judiciário. Por isso, as demandas judiciais que atacam barreiras regulatórias são tão relevantes para melhorar os mercados.
Processos estruturais são assim, criam a massa crítica necessária para mudanças importantes, demandas anticoncorrenciais; por outro lado, tentam desesperadamente reter o movimento que pode gerar essa reação em cadeia.
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